توجیهی

10 سوال کلیدی که باید هنگام سرمایه گذاری در آفریقا در نظر بگیرید

آفریقا: سرزمین وعده و خطر. قاره رسیده با فرصت ها و چالش ها. از منظر حقوقی ، دومین قاره بزرگ جهان به دلیل موزاییک سیستم های حقوقی در مراحل مختلف توسعه می تواند موضوعات جالبی را مطرح کند.

در حالی که بسیاری از آفریقا به عنوان یک مکان یاد می کنند ، واقعاً اینگونه نیست. 54 کشور ، بسته به اینکه چگونه آن را مشاهده می کند (شمال ، کشران و آفریقای جنوبی) و 5 منطقه زیر منطقه (شمال ، شرق ، غرب ، مرکزی و آفریقای جنوبی) ، دو یا سه منطقه را تشکیل می دهند. علاوه بر این ، حداکثر 2،000 گویش توسط جمعیتی از حدود 1. 2 میلیارد نفر صحبت شده است که طبق گفته وزارت امور اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل (UNDESA) ، باید تا سال 2050 به 2 میلیارد نفر برسد.

در حالی که مشاغل تجاری ، اقتصادی ، مالی ، پولی ، مالیاتی ، سیاسی ، نظارتی ، ایمنی/امنیتی و سایر ملاحظات اغلب در ارزیابی اینکه آیا با سرمایه گذاری خارجی اقدام می کند یا نه ، توجه زیادی به خود می کند ، باید تعدادی از سؤالات اساسی حقوقی قبل از ارائه به همان اندازه در نظر گرفته شودیک پروژه یا معامله یک چراغ سبز.

آیا کشور هدف به حاکمیت قانون پایبند است؟

هیچ تعریف واحدی از حاکمیت قانون وجود ندارد. برخی آن را به عنوان محدودیت اعمال خودسرانه قدرت با زیردستان آن به قوانین تعریف شده و تعیین شده تعریف می کنند. برخی دیگر به عنوان این اصل که همه افراد و نهادها باید به قانونی که نسبتاً کاربردی و اجرا می شود ، مورد توجه و پاسخگو قرار بگیرند. پروژه جهانی عدالت (WJP) چهار مبانی 1 را ذکر می کند:

پاسخگویی: دولت و همچنین بازیگران خصوصی باید طبق قانون پاسخگو باشند.

فقط قوانین: قوانین باید واضح ، منتشر شده ، پایدار و عادلانه باشند. آنها باید به طور مساوی مورد استفاده قرار گیرند و از حقوق اساسی ، از جمله امنیت اشخاص و دارایی و برخی از حقوق اصلی بشر محافظت کنند.

دولت باز: فرآیندی که قوانین تصویب ، اداره و اجرا می شوند باید در دسترس ، منصفانه و کارآمد باشند.

حل اختلاف در دسترس و بی طرفانه: عدالت باید توسط نمایندگان صالح ، اخلاقی و مستقل و نوتال هایی که در دسترس هستند ، از منابع کافی برخوردار باشند و منعکس کننده آرایش جوامعی باشند که در آن خدمت می کنند.

سوال این است: آیا کشور هدف به چنین اصول احترام می گذارد؟این مفهوم کلیشه نیست و می تواند در ادعاهای ناشی از اقدامات دلخواه یا غیر منطقی تحت معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه یا چند جانبه مورد استفاده قرار گیرد. به عنوان مثال ، در پرونده ELSI 2 ، دیوان بین المللی دادگستری اظهار داشت: "خودرسیت آنقدر مخالف یک قانون نیست ، زیرا چیزی مخالف" قانون "قانون" است - "این بی اعتنایی به روند موعد مقرر استقانون ، عملی که شوکه می شود ، یا حداقل احساس صحیح قضایی را شگفت زده می کند. "

سیستم حقوقی کشور هدف چیست؟

سیستم های حقوقی آفریقا غالباً مختلط هستند و می توانند شامل قوانین و سنت های وام گرفته شده از قانون مدنی (از جمله در بعضی موارد رومی-هلندی) (به عنوان مثال بوتسوانا ، اسواتینی ، لسوتو ، نامیبیا ، آفریقای جنوبی ، زیمبابوه) ، قانون مشترک ، قانون عرفی و اسلامی (شرعیا) قانون در یک حوزه قضایی (به عنوان مثال سومالی). سیستم های مونو (بر اساس تنها یک سنت قانونی) تعداد کمی از آنها (به عنوان مثال آنگولا ، بنین ، جمهوری آفریقای مرکزی). برای افزودن به پیچیدگی ، همه سیستم های حقوقی یک منطقه معین یا زیر منطقه یکسان نیستند. حک شده بیشتر از جغرافیا باید با پیشینه های تاریخی استفاده کند.

در حالی که بسیاری با قوانین مدنی ، مشترک و اسلامی آشنا خواهند بود ، قانون عرفی می تواند دلهره آور تر باشد. با این حال از زمان بسیار بسیار زیاد بوده است. قانون عرفی اساساً مبتنی بر آداب و رسوم بومی جوامع سنتی است و در بین گروه های قومی متفاوت است. این اساساً به اساسنامه شخصی ، از جمله حقوق مدنی ، حریم خصوصی ، عزت انسانی و حقوق کودک می پردازد. به همین ترتیب ، مسلماً برای تجارت بین المللی کمتر مرتبط است ، اگرچه دوران مدرن شاهد تجدید علاقه در نحوه برخورد سرمایه گذاران خارجی با حقوق انسانی و اجتماعی بوده اند. تحریم ها برای عدم رعایت قوانین قانون عرفی می تواند از توبیخ گرفته تا جریمه ها و دلهره ها باشد.

ارتباط قانون عرفی با ظهور حقوق خارجی کاهش یافته است و امروزه هیچ سیستم حقوقی آفریقایی فقط براساس قانون عرفی است.

علاوه بر این ، برخی از ابتکارات با هدف هماهنگ کردن قوانین رمزگذاری شده قانون تجارت وجود دارد که موفقیت فوق العاده ای داشته اند. تا به امروز ، سازمان هماهنگی قانون تجارت در آفریقا (به اختصار OHADA بر اساس نام فرانسوی خود) ، که 17 کشور آفریقایی را گرد هم می آورد ، چندین عمل یکنواخت را تولید کرده است که به طور مساوی در تمام کشورهای عضو آن اعمال می شود. چنین اقدامات یکنواخت با حقوق تجاری عمومی ، قانون اوراق بهادار ، قانون جوامع تعاونی ، قراردادهای حمل کالاها از طریق جاده ، سازمان و هماهنگی حسابداری تجاری ، قانون داوری ، قانون ورشکستگی ، رویه های بازیابی ساده و اقدامات اجرای ، قانون حسابداری و اطلاعات مالی سروکار دارد. و همچنین قانون شرکتهای تجاری و گروههای ذینفع اقتصادی. چنین ابتکارات هماهنگی تجارت را تسهیل می کند.

آیا کشور هدف قانون سرمایه گذاری خارجی دارد؟

به عنوان بخشی از دقت خود ، یک سرمایه گذار خارجی باید مشوق ها و محدودیت های محلی را در مورد سرمایه گذاری خارجی و مهمتر از آن ، میزان حمایت از سرمایه گذاری های خارجی تأیید کند. در این زمینه از اهمیت ویژه ای برخوردار است ، در صورت وجود قانون سرمایه گذاری خارجی کشور هدف خواهد بود.

قوانین سرمایه گذاری خارجی به طور معمول با حمایت در برابر سلب مالکیت ، بازگشت سود و سرمایه ، معافیت های مالیاتی و گمرک ، تعطیلات و امتیازات مشابه ، رهایی از مقررات قانون کار ، مجوزها و مجوزها و حل اختلافات سروکار دارد.

همه قوانین سرمایه گذاری خارجی یک مکانیسم حل اختلاف در کشور سرمایه گذار را فراهم نمی کند. در صورت وجود چنین مکانیسم ، یک سرمایه گذار خارجی به طور معمول مجبور است در دادگاه های محلی کشور میزبان ادعا کند ، که می تواند عدم اطمینان بالقوه خود را در مورد نتیجه به همراه آورد. این جایی است که معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه می توانند مفید باشند.

آیا بین کشور خود و کشور هدف کمی یا IPPA وجود دارد؟

تعدادی از کشورهای آفریقایی طرفین معاهدات سرمایه گذاری دو جانبه (BIT) یا توافق نامه های ارتقاء و حمایت از سرمایه گذاری (IPPA) هستند. به عنوان مثال ، سوئیس با 38 ایالت آفریقایی 3 طرفی برای چنین ترتیباتی است.

BITS/IPPA ها با هدف ارتقاء همکاری های اقتصادی و شرایط مطلوب برای سرمایه گذاری توسط سرمایه گذاران یک طرف پیمانکار در قلمرو یک طرف پیمانکار دیگر. آنها به طور کلی این را ارائه می دهند:

• یک سرمایه گذاری خارجی باید به رفتار منصفانه و عادلانه انجام شود و از محافظت و امنیت کامل (نه همیشه) لذت ببرید.
• کشور میزبان ممکن است با یک سرمایه گذاری خارجی کمتر از سرمایه گذاری از سرمایه گذاران محلی (درمان ملی) یا کشورهای سوم (معالجه مورد علاقه کشور) رفتار نکند ، به جز جایی که کشور میزبان و یک کشور سوم طرفین یک منطقه تجارت آزاد ، اتحادیه گمرکی هستند ،بازار مشترک یا معاهده مالیاتی مضاعف ؛
• سرمایه گذاری خارجی نباید با اقدامات غیر منطقی یا تبعیض آمیز مختل شود.
• کشور میزبان باید نقل و انتقالات رایگان پرداخت های مربوط به سرمایه گذاری (به عنوان مثال بازپرداخت ، بازپرداخت وام ، درآمد انحلال سرمایه گذاری) و نقل و انتقالات ارز را به ارز آزاد تبدیل کند. وت
• یک سرمایه گذاری خارجی نباید به طور مستقیم یا غیرمستقیم در معرض هرگونه اقدامات سلب مالکیت ، ملی شدن یا سایر اقدامات با همان تأثیر (به عنوان مثال سلب مالکیت خزنده) باشد ، به جز در موارد محدود ، به نفع عمومی ، بر اساس غیر تبعیض آمیز ، تحتیک روند قانونی ، و به شرط آنکه جبران خسارت سریع ، مؤثر و کافی پرداخت شود.

یک ویژگی متمایز و مهم برخی از بیت ها/IPPA ها یک مکانیسم حل اختلاف در دولت سرمایه گذار خواهد بود که براساس آن یک سرمایه گذار خارجی می تواند کشور میزبان را وادار کند تا قبل از مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری (ICSID) یا AD-HOC به داوری برود. داوری تحت قوانین داوری سازمان حقوق بین الملل سازمان ملل متحد (UNCITRAL).

سرمایه گذار خارجی حیرت انگیز به دنبال استثنائات مربوط به اصول فوق ، از جمله محرومیت از بخش های تجاری ، نقل و انتقالات ارزی به طور بالقوه مشمول تصویب برنامه های بازپرداخت توسط بانک مرکزی کشور میزبان ، و نقل و انتقالات مبهم است که در آن می تواند تأثیر بر میزبان داشته باشدپرداخت های خارجی کشور.

آیا کشور هدف یک کشور پیمانکاری ICSID است؟

ICSID یک مجمع خنثی برای حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری در خارج از سیستم دادگاه محلی کشور میزبان فراهم می کند. این کشور تحت کنوانسیون حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین کشورها و اتباع سایر کشورها (کنوانسیون ICSID) ، که در سال 1966 به مرحله اجرا رسید ، تأسیس شد. این بخشی از گروه بانک جهانی است و تأمین می شود. تا به امروز ، 49 کشور آفریقایی ایالت های پیمانکاری ICSID 4 هستند. اتیوپی ، گینه بیسائو و نامیبیا صرفاً امضا کنندگان کنوانسیون ICSID هستند ، در حالی که آنگولا ، گینه استوایی ، اریتره ، لیبی و آفریقای جنوبی کشورهای پیمانکاری ICSID نیستند.

ICSID امکاناتی را برای مصالحه و داوری فراهم می کند. به عنوان یک قاعده ، صلاحیت ICSID به اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین کشورهای پیمانکاری و اتباع سایر کشورهای پیمانکار ، که طرفین رضایت می دهند به ICSID ارائه دهند ، گسترش می یابد. طبق قوانین به اصطلاح تسهیلات اضافی ICSID ، در صورتی که یک کشور میزبان یا کشوری که سرمایه گذار خارجی در آن مستقر است یک کشور پیمانکاری است و طرفین اختلاف نظر با چنین ارسالی موافق هستند ، می توان اختلاف نظر نیز به ICSID ارسال کرد.

در جایی که هیچ بیت ، IPPA ، پیمان سرمایه گذاری چند جانبه (به عنوان مثال پیمان منشور انرژی) یا توافق نامه تجارت آزاد (FTA) صلاحیت ICSID را فراهم می کند ، به یک سرمایه گذار خارجی توصیه می شود که آیا طرفین می توانند با چنین حوزه قضایی در توافق نامه سرمایه گذاری موافقت کنند (به عنوان مثال. امتیاز یا توافق نامه پروژه).

آیا کشور هدف عضو MIGA است؟

در صورت ضرر به دلیل جنگ ، درگیری مسلحانه ، انقلاب یا وضعیت شورش ، یک کشور میزبان بسته به شرایط بیت/IPPA مربوطه ، در صورت وجود ، فقط باید با درمان عادلانه و عادلانه ، درمان ملی و/یا مطابقت داشته باشد. بیشترین درمان مورد علاقه کشور-هیچ گونه جبران خسارتی را ارائه نمی دهد (به عنوان مثال بیت بیت نیجریه-سوئیس). این زمانی است که پوشش بیمه خصوصی از آژانس های ضمانت اعتبار صادرات یا ضمانت آژانس ضمانت سرمایه گذاری چند جانبه (MIGA) می تواند مفید باشد.

MIGA عضو گروه بانک جهانی است. وظیفه آن ارتقاء سرمایه گذاری های مرزی در کشورهای در حال توسعه با ارائه ضمانت نامه (بیمه ریسک سیاسی و تقویت اعتبار) به سرمایه گذاران و وام دهندگان است. این برنامه برنامه های تضمین سرمایه گذاری ملی و منطقه ای و بیمه گذاران خصوصی از خطرات غیر تجاری را تکمیل می کند. خطرات تحت پوشش شامل محدودیت های انتقال ارز ، سلب مالکیت و اقدامات مشابه ، جنگ و آشفتگی مدنی و نقض قرارداد توسط یک مقام پیمانکاری است (اگرچه یک سرمایه گذار معمولاً باید به داوری برود و جایزه ای را برای خسارت هایی بدست آورد که قابل اجرا نیست ، یا نشان می دهد که این کار را انجام می دهد. برای تعیین ادعای آن به یک انجمن قضایی یا داوری دسترسی ندارید).

MIGA فقط ضمانت هایی از جمله سکه و بیمه اتکایی را در برابر خطرات در سرمایه گذاری های ناشی از یک کشور عضو ارائه می دهد و برای یک عضو دیگر (در حال توسعه) کشور مقدر می شود. سومالی که در تاریخ 31 مارس 2020 عضو MIGA شد ، همه کشورهای آفریقایی در حال حاضر عضو MIGA هستند.

من بین کشور وطن و کشور مورد نظر FTA وجود دارد؟

FTA ها می توانند به سرعت در جایی مرتبط شوند که تجهیزات یا مواد توسط یک سرمایه گذار خارجی و محصولات صادر شده از کشور میزبان وارد شوند. FTA با هدف آزادسازی تجارت در کالاها و/یا خدمات با ایجاد مناطق تجارت آزاد و مقابله با تعرفه (وظایف گمرک) و موانع غیر تعرفه (محدودیت های واردات/صادرات) ، درمان ملی ، یارانه ها ، ضد دامپینگ و سایر رشته های جهانتوافق نامه های سازمان تجارت (WTO).

FTA ها همچنین می توانند از جبهه سرمایه گذاری حمایت کنند. به عنوان مثال ، FTA بین انجمن تجارت آزاد اروپا (EFTA) ، که شامل ایسلند ، لیختن اشتاین ، نروژ و سوئیس و اتحادیه گمرک آفریقای جنوبی (SACU) است ، که شامل بوتسوانا ، اسواتینی ، لسوتو ، نامیبیا و آفریقای جنوبی است. مقرر می کند که طرفین با اقدامات غیر منطقی یا تبعیض آمیز ، سرمایه گذاری ها را مختل نمی کنند (به اظهارنظرهای ما تحت عنوان مربوط به حاکمیت قانون فوق مراجعه کنید). EFTA-Egypt FTA تصریح می کند که سرمایه گذاری ها باید از حفاظت کامل و امنیت برخوردار باشند و از آنها به درمان عادلانه و عادلانه برخوردار شوند. Efta-Tunisia FTA تصریح می کند که طرفین باید حرکت آزاد سرمایه را به ارز مبدل تضمین کنند.

با این حال ، ضعف در FTA ها اغلب در آنها نهفته است که دسترسی به مکانیسم حل اختلاف در دولت سرمایه گذار (برخلاف بسیاری از بیت ها) را نشان نمی دهد.

آیا کشور هدف عضو WTO است؟

سازمان تجارت جهانی (WTO) قصد دارد موانع تجارت بین المللی را کاهش دهد. اصول راهنمایی آن شامل دستیابی به مرزهای باز ، درمان غیر تبعیض آمیز (معالجه ملی و معالجه مورد علاقه کشور) و دلسرد کردن شیوه های ناعادلانه (به عنوان مثال دامپینگ ، یارانه) است. توافق نامه های WTO فراتر از بیت ها و FTA ها می روند ، اما داوری سرمایه گذار-دولت را فراهم نمی کنند.

اعضای WTO تشخیص می دهند که اقدامات سرمایه گذاری می تواند اثرات محدود کننده تجارت و تحریف کننده داشته باشد. از این نظر ، توافق نامه در مورد اقدامات سرمایه گذاری مربوط به تجارت (توافق نامه تریمز) ، که فقط در مورد تجارت کالاها اعمال می شود ، مقرر می کند که هیچ یک از اعضای هیچ گونه تر و تمیز و متناقضی با Gatt Art اعمال نمی شود. III (درمان ملی) یا XI (محدودیت های کمی) (به عنوان مثال الزامات محتوای محلی). چنین قوانینی می تواند برای یک سرمایه گذار خارجی مفید باشد که در آن یک کشور میزبان محدودیت های مشارکت خارجی یا ترجیحات بازیکنان محلی یا تهیه منابع در بازار محلی را در نظر بگیرد.

بیشتر کشورهای آفریقایی اعضای WTO هستند. الجزایر ، کوموروس ، گینه استوایی ، اتیوپی ، لیبی ، سائو توم و پرینپپ ، سومالی ، جنوب سدان و سودان فقط وضعیت ناظر دارند. اریتره عضو WTO نیست.

آیا کشور هدف یک مهمانی در کنوانسیون نیویورک است؟

داوری می تواند وسیله ای کارآمد برای حل و فصل اختلافات مرزی باشد. این به طور کلی سریعتر و در بسیاری از موارد کمتر از دادرسی در دادگاه های ایالتی خطرناک تر است. احزاب آزاد هستند که داوران را انتخاب کنند که متخصص در زمینه اختلاف هستند و جوایز محرمانه هستند. با این حال ، یکی از مهمترین نکته این است که آیا حزب برنده قادر خواهد بود این جایزه را در برابر حزب بازنده به رسمیت بشناسد و اجرا کند.

کنوانسیون به رسمیت شناختن و اجرای جوایز داوری خارجی (معروف به کنوانسیون نیویورک) به دنبال ارائه استانداردهای قانونگذاری مشترک برای شناخت توافق نامه های داوری و تشخیص دادگاه و اجرای جوایز داوری خارجی و غیرقانونی است. هدف اصلی کنوانسیون این است که جوایز داوری خارجی و غیر داخلی نسبت به آنها تبعیض قائل نمی شوند. این طرفین را به کنوانسیون موظف می کند تا اطمینان حاصل کنند که چنین جوایزی به رسمیت شناخته شده و به طور کلی قادر به اجرای در صلاحیت خود به همان روشی است که جوایز داخلی دارند. هدف جانبی کنوانسیون این است که دادگاههای طرفین کنوانسیون را ملزم به تأثیر کامل به توافق نامه های داوری با نیاز به دادگاهها برای انکار دسترسی طرفین به دادگاه بر خلاف توافق خود برای ارجاع موضوع به دادگاه داوری کنند. این کنوانسیون در تاریخ 7 ژوئن 1959 به اجرا درآمد.

15 کشور آفریقایی زیر در حال حاضر در کنوانسیون نیویورک حزب نیستند: چاد ، جمهوری کنگو ، گینه استوایی ، اریتره ، اسواتینی ، گامبیا ، گینه بیسائو ، لیبی ، مالاوی ، نامیبیا ، سیرا لئون ، سومالی ، سودان جنوبی ، تانزانیاو توگو

چه چارچوب قراردادی مورد نیاز خواهد بود؟

سرمایه گذاری های خارجی اشکال مختلفی دارند و غالباً با بسته های پیمانکاری شامل ترکیبی از کنسرسیوم ، امتیاز ، پروژه ، توسعه ، تأمین مالی ، ضمانت ، مهندسی ، تهیه ، تأمین ، ساخت ، بهره برداری و نگهداری (O& M) ، خارج از کشور ، دولت میزبان و موارد دیگر می شوند. توافق نامه ها ، پیامدهای آن باید قبل از پیشروی با سرمایه گذاری مشخص شود.

از اهمیت ویژه ای برخوردار است. آیا این ضمانت نامه ها مورد نیاز و در دسترس سرمایه گذار خارجی یا وام دهندگان آن قرار خواهد گرفت؟

نمونه هایی از ضمانت های دولت عبارتند از:

• تأمین مالی مقدماتی (به عنوان مثال در صورت کمبود حجم ترافیک ، نرخ ارز نامطلوب و غیره).
• توافق نامه های طولانی مدت و خارج از کشور (به عنوان مثال قراردادهای برداشت یا پرداخت).
• ضمانت عملکرد در صورت پیش فرض توسط ابزار عمومی ؛
• پشتیبانی یارانه برای پوشش تفاوت بین قیمت کامل تجاری و هزینه واقعی کاربر ؛وت
• ضمانت وام (برای تضمین وام دهندگان).

نمونه هایی از ضمانت های حاکمیت شامل موارد زیر است:

• تضمین ها در برابر اقدامات منفی دولت ، یعنی ضمانت های خطر سیاسی ، از جمله ضمانت های ارزی و ضمانت های سلب مالکیت.
• ضمانت در برابر عدم اجرای سازمان پیمانکاری ، به عنوان مثالابزار برقی ، از جمله ضمانت های خارج از کشور ، ضمانت های عرضه و ضمانت های عمومی. وت
• معافیت های مالیاتی و سفارشی ، تعطیلات و امتیازات مشابه.

آیا قراردادها و اقدامات اداری علیه دولت میزبان قابل اجرا خواهد بود؟آیا قوانین و مقررات به راحتی در دسترس هستند و اگر چنین است ، در کدام زبان؟

در نتیجه

این ادعا قدیمی مبنی بر اینکه یک اونس پیشگیری ارزش یک پوند درمان را دارد ، هنگام بررسی اینکه آیا سرمایه گذاری می کند ، اعمال می شود. دقت مناسب و شناسایی ریسک ، در تأمین سرمایه گذاری صحیح ، در حالی که ساده لوحانه ، عدم کنترل مؤثر بر سرمایه گذاری ، عدم تأمین استراتژی خروج ، سهل انگاری ، مجوز نیرو و گاهی اوقات بد بدبختی است ، تأثیر منفی می گذارد تا بر خط اصلی تأثیر بگذارد. بشر

برای اطلاعات بیشتر لطفا تماس بگیرید:

Georges Racine Partner ، Geneva T +41 (0) 22 322 4812 M +41 (0) 78 644 4819 E Georges. [email protected]

پانویسها و منابع:

1. https://worldjusticeproject.org/about-us/overview/what-rule-law
2. Elettronica Sicula S. P. A. (ELSI) (ایالات متحده آمریکا در مقابل ایتالیا) [1989] ICJ Rep 15
3. https://investmentpolicy. unctad.org/inteational-investment-agrements/advanced-search
4. https://icsid. worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states